DEVAMSIZLIK NEDENİYLE FESİH SÜRECİ

İş sözleşmesinin temel unsuru, işçinin iş görme borcunu işverenin yönetim hakkı çerçevesinde yerine getirmesidir. İşçinin işe gelmemesi, yani devamsızlığı, iş ilişkisinin temelini oluşturan edim dengesini bozar. Bununla birlikte her devamsızlık hali haklı fesih sebebi değildir. Kanun koyucu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g bendinde devamsızlığı belirli koşullara bağlamış; keyfî fesihlerin önüne geçmek amacıyla objektif süre kriterleri öngörmüştür.

Devamsızlık nedeniyle fesih uygulamada en sık karşılaşılan uyuşmazlık sebeplerindendir. Özellikle işverenler açısından usul hataları (tutanak düzenlenmemesi, sürelerin yanlış hesaplanması, mazeretin araştırılmaması) feshi geçersiz kılmakta ve kıdem/ihbar tazminatı ile işe iade riskini doğurmaktadır.

II. Hukuki Çerçeve

A. Kanuni Düzenleme

4857 sayılı İş Kanunu m. 25/II-g hükmüne göre işveren;

• İşçinin, işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın 

• Ardışık iki iş günü, 

• Veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, 

• Yahut bir ayda üç iş günü işe gelmemesi halinde iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir.

Bu düzenleme, işçinin sadakat ve iş görme borcunun ağır ihlali olarak kabul edilmiştir.

III. Devamsızlık Kavramı ve Unsurları

A. İşe Gelmeme Olgusu

Devamsızlık, işçinin çalışma gününde ve saatinde iş yerinde hazır bulunmamasıdır. Kısmi gecikmeler veya erken ayrılmalar kural olarak bu bent kapsamında değerlendirilmez, ancak işyerinin işleyişini ağır şekilde aksatıyorsa farklı disiplin hükümleri gündeme gelebilir.

Yargıtay’a göre devamsızlık olgusunun kesin ve somut delillerle ispatı gerekir. Tutanak, puantaj kayıtları, kamera kayıtları ve tanık beyanları birlikte değerlendirilir.

B. Mazeretsizlik Şartı

Kanun açıkça “haklı bir sebebe dayanmaksızın” ifadesini kullanmaktadır. Dolayısıyla;

• Sağlık raporu, 

• Yakın akrabanın ölümü, 

• Mücbir sebep (doğal afet, ulaşımın imkânsızlığı), 

• İşverenin fiili engellemesi gibi durumlarda devamsızlık haklı sayılabilir.

Yargıtay, işverenin mazereti araştırma yükümlülüğüne dikkat çekmekte; işçinin mazeretini sunma imkânı varken feshe gidilmesini hukuka aykırı kabul etmektedir.

C. Süre Koşulu

Haklı fesih için kanunda belirtilen sürelerin aynen gerçekleşmesi gerekir. Süreler dar yorumlanır. Bir ay kavramı takvim ayı değil, ilk devamsızlık gününden itibaren geriye doğru hesaplanan 30 günlük süredir.

Yargıtay içtihadında, süre koşulunun gerçekleşmemesi halinde fesih haklı değil, en fazla geçerli fesih nedeni sayılabileceği belirtilmektedir.

IV. Fesih Usulü ve İspat Rejimi

A. Tutanak Düzenlenmesi

Uygulamada her devamsızlık günü için en az iki tanık huzurunda tutanak tutulması önerilir. Yargıtay, tutanakların aynı gün düzenlenmesini ve imzalanmasını aramaktadır.

B. Savunma Alınması

Haklı nedenle derhal fesihte savunma alınması kanunen zorunlu değildir (m. 25/II). Ancak özellikle işe iade davalarında, savunma alınmaması ispat açısından işveren aleyhine değerlendirilmekte ve dürüstlük kuralı kapsamında önem kazanmaktadır. Devamsızlık nedeniyle yapılacak fesihlerde uygulama açısından noterden ihtarname gönderilerek devamsızlığın haklı nedene dayanıp dayanmadığının sorulması gerekmektedir.

C. İspat Yükü

Devamsızlığın gerçekleştiğini ve mazeretsiz olduğunu ispat yükü işverene aittir. İşçi ise mazeretini kanıtlamakla yükümlüdür.

V. Devamsızlık ve İş Güvencesi

A. Haklı Fesih – Geçerli Fesih Ayrımı

Devamsızlık koşulları m. 25/II-g kapsamında oluşmuşsa fesih haklıdır ve:

• İhbar tazminatı doğmaz 

• Kıdem tazminatı ödenmez 

Ancak koşullar oluşmamışsa ve işçi iş güvencesi kapsamındaysa (m.18), fesih geçersiz sayılarak işe iade kararı verilebilir.

VI. Özel Durumlar

A. Sağlık Raporu Sonradan Sunulursa

Raporun sonradan sunulması tek başına feshi geçersiz kılmaz. Önemli olan devamsızlık anında haklı sebebin mevcut olmasıdır.

B. İhbar Süresinde Devamsızlık

İhbar süresi içinde devamsızlık da haklı feshe konu olabilir.

C. Eylemli Fesih İddiası

Uzun süre işe gelmeyen işçi bakımından “işçinin eylemli feshi” tartışması gündeme gelebilir. Ancak Yargıtay, açık irade beyanı olmaksızın salt devamsızlığı istifa saymamaktadır.

VII. Yargıtay İçtihatlarından İlkeler

1. Devamsızlık tutanakla ispatlanmalıdır. 

2. Süre koşulları dar yorumlanır. 

3. Mazeret araştırılmalıdır. 

4. İşveren fesih hakkını makul sürede kullanmalıdır. 

5. İspat yükü işverendedir.

VIII. Sonuç ve Değerlendirme

Devamsızlık nedeniyle fesih, işveren açısından güçlü ancak teknik bir haktır. Süre, mazeretsizlik ve ispat koşulları birlikte gerçekleşmelidir. Uygulamada en sık hata, tutanak eksikliği ve mazeretin araştırılmamasıdır. Özellikle iş güvencesi kapsamındaki işçiler bakımından fesih öncesi savunma alınması ve noter ihtarı ile çağrı yapılması hukuki güvenliği artıracaktır.

Sonuç olarak, devamsızlık feshi “şekli titizlik” gerektiren bir fesih türüdür. Usul eksikliği, haklı feshi geçersiz feshe dönüştürebilir ve ciddi tazminat riskleri doğurur.

Av. Prof. Dr. Ali Ekin